Danıştay 10. Dairesi, Rosa Kadın Derneği’nin İstanbul Sözleşmesi’nin feshine ilişkin “yürütmeyi durdurma” talebini reddederken, karara şerh düşen iki hakim, Cumhurbaşkanı kararında “hukuka uyarlık bulunmadığı” tespitiyle yürütmenin durdurulmasını istedi.
Rosa Kadın Derneği’nin, “İstanbul Sözleşmesi” olarak adlandırılan “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin Cumhurbaşkanlığı tarafından 20 Mart 2021’de feshedilmesine ilişkin kararın iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle Danıştay’a yaptığı başvuru reddedildi.
Sözleşme’ye ilişkin fesih kararının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan başvuruyu inceleyen Danıştay 10. Dairesi, “Dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile ülkemiz bakımından feshedilmesi öngörülen ‘Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin onaylanmasının uygun bulunmasına dair 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı Kanunda herhangi bir çekince ve beyan bulunmamaktadır. Anılan Sözleşmenin 80. maddesinde ‘Her taraf istediği zaman Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildirimle bu Sözleşme’yi feshedebilir. …’ hükmü yer almakta olup, TBMM söz konusu Sözleşmenin onaylanmasını uygun bulurken, anılan Sözleşmenin feshedilebilmesi hususunda ‘Taraflara’ -bu arada yürütme organına/Cumhurbaşkanına- Sözleşmeyi feshetme yetkisini de verdiğinde tereddüt bulunmamaktadır” değerlendirmelerinde bulundu.
Mezopotamya Ajansı’ndan Ömer Çelik’in haberine göre 10. Daire, “Dava konusu Cumhurbaşkanı kararının 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde verilen yetkiye istinaden tesis edilmiş olması nedeniyle, davanın durumu ve uyuşmazlığın hukuki niteliğine göre 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27’nci maddesinde öngörülen koşulların bu aşamada gerçekleşmediği” kanaatiyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verdi.
İki üye hakim şerh düştü
Karar, oy çokluğu ile alındı. Bir başkan ve dört üyeden oluşan 10. Daire’nin başkanı Yılmaz Akçil ile üye hakimlerden Lütfiye Gözütok ve Metin Arıtı’nın onayıyla kabul edilen karara, diğer iki üye hakim İbrahim Topuz ile Ahmet Saraç şerh düştü.
Karara şerh düşen iki isimden İbrahim Topuz, Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceği, ancak Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda ve kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağının hüküm altına alındığına dikkat çekti.
Anayasa’da milletlerarası antlaşmaların onaylanması ve yayımlanmasına ilişkin hususlar hüküm altına alınmış olmakla birlikte, milletlerarası antlaşmaların feshedilmesi veya bu antlaşmalardan çıkılması usulüne ilişkin herhangi bir hüküm yer almadığını belirten Topuz, “Anayasa’da milletlerarası antlaşmaların onaylanması Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin uygun bulma kanununa bağlanmak suretiyle bu yetki yürütme ve yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Bu durumda; Anayasanın 90. maddesinin 1. ve 4. fıkraları kapsamındaki milletlerarası antlaşmaların onaylanması yetkisinin sadece yürütme organına ait olmadığı açıktır. Nitekim dava konusu Cumhurbaşkanı kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanması da TBMM tarafından 6251 sayılı Kanun’la uygun bulunduktan sonra sözleşme 10/02/2012 tarih ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmıştır.
Bu durumda; TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesinin 1. fıkrası kapsamında çıkarılan uygun bulma kanununa bağlı olarak onaylanan milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Anılan anlaşmaların feshedilmesine ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanının yürütme yetkisinde olmayıp, TBMM’nin yasama faaliyetine ilişkin olması nedeniyle, Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesi mümkün değildir” diye belirtti.
“Yürütmenin durdurulması gerekmektedir”
Sözleşme’nin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Kanun’un, TBMM tarafından yürürlükten kaldırılmamış olması veya Sözleşme’nin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir kanun çıkarılmamış olması nedeniyle, Cumhurbaşkanı kararında “yetkide ve usulde paralellik ilkesi” uyarınca “hukuka uyarlık bulunmadığı” tespitinde bulunan Topuz, “Hukuka açıkça aykırı işlemin yürütülmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararlar doğacağı anlaşıldığından, dava konusu Cumhurbaşkanı kararının yürütmesinin durdurulması gerekmektedir” dedi.
Anayasa’ya aykırı
Topuz, açıklanan nedenlerle öncelikle dava konusu İstanbul Sözleşmesinin feshi hakkında 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararı işleminin yürütmesinin durdurulması, bilahare işlemin dayanağı 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ibaresinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmadığını ifade etti.
Karara şerh düşen diğer isim olan Ahmet Saraç da, benzer biçimde bu konudaki Anayasa maddelerine atıf yaparak, uluslararası sözleşmelerin feshedilmesi veya çıkılması usulüne ilişkin ne Anayasa’da ne de 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde herhangi bir hüküm yer almadığına işaret etti.
Bu noktada devreye idare hukukunun temel ilkelerinden olan “yetkide ve usulde paralellik ilkesi” gireceğinin altını çizen Saraç, “Bu ilkeye göre, işlemi hangi merci ve hangi usulle yapmaya yetkili ise, geçerliğine son verme de aynı kurala ve usule tabidir. Şayet işlemin geçerliğine son verme için farklı bir yetki ve usul öngörülmek isteniyorsa, bunun ayrıca düzenlenmesi gerekir. Eğer işlemin geçerliğine son verme için yapılışından farklı bir kural ve usul açıkça öngörülmemiş ise kural, işleme son vermenin işlemin yapılışının usulüne tabi olmasıdır. Somut olayda da Cumhurbaşkanlığınca 19/03/2021 tarihli sözleşmenin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshine dair Cumhurbaşkanlığı kararının TBMM’ne gönderilerek bir kanunla uygun bulması ve sözleşmeye katılmanın uygun bulunduğuna dair 24/11/2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunun yürürlüğünün ortadan kaldırılması gerekirken bu usul izlenmemiştir” değerlendirmelerinde bulundu.
3 yolla kaldırılabilir
Kanunların ancak üç yolla yürürlükten kaldırılabileceğini belirtip, bunları “kendiliğinden yürürlükten kalkma”, “başka bir kanunla yürürlükten kalkma” ve “Anayasa Mahkemesi kararıyla yürürlükten kalkma” olarak sıralayan Saraç, şöyle devam etti: “Anayasa’da TBMM’nin uygun bulma kanunu uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren uluslararası sözleşmelerin feshedilme usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması ve Anayasa’da yürütme organına bu konuda bir yetki verilmemiş olması nedeniyle TBMM’nin uygun bulma kanunu uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren uluslararası sözleşmelerin sadece yürütme organı işlemiyle feshedilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla; TBMM’nin uygun bulma kanunu uyarınca onaylanarak yürürlüğe giren bir uluslararası sözleşmenin feshi ancak TBMM’nin uygun bulma kanununu yürürlükten kaldırması veya sona erdirmeyi uygun bulduğuna ilişkin yeni bir kanun çıkarması sonrasında alınacak bir Cumhurbaşkanı kararı ile mümkün olabilecektir.”
“Hukuka uyarlılık bulunmuyor”
Netice olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi” durumu ortaya çıktığını vurgulayan Saraç, “Davanın açıldığı tarih itibarıyla; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen sözleşmenin onaylanmasına ilişkin 6251 sayılı Kanun’un yürürlükten kaldırılmamış olması veya dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı alınmadan önce sözleşmenin sona erdirilmesinin uygun bulunduğuna ilişkin yeni bir kanun çıkarılmamış olması nedeniyle, dava konusu Cumhurbaşkanı kararında yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından ve yukarıda zikredilen gerekçelerle dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının yürütmesinin durdurulması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum” diye belirtti.
Topuz ve Saraç, daha önce avukatlar İnci İncesağır ile Burcu Özaydın tarafından yapılan başka bir başvuruda da diğer heyet üyelerinden farklı olarak şerh düşmüştü.