Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler, İrfan Fidan’ın AKP’li Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine atanması ile ilgili ‘Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı’ başlıklı bir yazı kaleme aldı.
SiyasiHaber
Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler, Anayasa Mahkemesi üyeliğine İrfan Fidan’ın AKP’li Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından atanması ile ilgili anayasa.gen.tr sitesinde ‘Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı’ başlıklı bir yazı kaleme aldı.
“Aslında bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra daha çok şeye “elveda” demek gerekiyor.” diyen Gözler, Anayasa Mahkemesi’nin üç üyesinin Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından seçildiğini hatırlatarak İrfan Fidan’ın ‘jet hızı’ ile AYM üyeliğine atandığı süreci anlattıktan sonra yaşanan sürecin Anayasaya aykırı olmadığını belirtiyor.
Gözler, “Hâkimler ve Savcılar Kurulunun İrfan Fidan’ın Yargıtay’a üye atanmasına ilişkin 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı kararı Anayasamızın 155’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygundur.” diye yazarken, Cumhurbaşkanının İrfan Fidan’ı atamasının da Anayasaya uygun olduğunu belirtti.
Sorun nedir?
Her şeyin Anayasaya ve kanunlara uygun olduğunu belirten Gözler, “Sorun nedir?” sorusuna iki başlıkta cevap veriyor.
“1. Anormallik Sorunu
Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday belirleme seçimlerine altı günlük bir üyenin katılması ve bu seçimlerde Yargıtayda yıllarca çalışmış adayları geçerek en çok oy olması Yargıtay tarihinde görülmemiş bir şeydir.
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası ile kurulmuş ve 1962 yılında faaliyete geçmiştir. Kurulduğu günden bu yana Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir kısmı, ya doğrudan doğruya Yargıtay Genel Kurulu tarafından, ya da onun önerdiği üç aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçiliyor. 58 yıl boyunca Anayasa Mahkemesine bu şekilde Yargıtaydan seçilmiş 52 üye olmuştur.”
“Anayasa Mahkemesi üyeliği aday belirleme seçimlerine katılan ve bu seçimlerde seçilen, İrfan Fidan dışında bir başka üye yoktur.”
“Altını çizerek tekrarlayalım: Sayın İrfan Fidan gibi, sadece altı gün üyelikten sonra Yargıtay tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilen veya seçilmek üzere Cumhurbaşkanına aday gösterilen bir başka üye Yargıtay tarihinde yoktur. Bu istatistiksel veriler ortada anormal ve alışılmadık bir durum bulunduğu göstermektedir.
Yüksek yargı, geleneklerin, istikrarın, kıdemin, tecrübenin olduğu yerdir. Yargıtayda şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi üyeliği için yapılan 52 seçimde seçilen üyelerin kıdem ortalaması dokuz buçuk yıl iken şimdi altı günlük bir üyenin seçilmesi Yargıtayın gelenekleriyle ne derece bağdaşır?”
“2. Bağımsızlık ve Tarafsızlık Sorunu
Sayın İrfan Fidan, Yargıtaya üye seçilmeden önce, 2010 yılından beri İstanbul’da, sırasıyla Cumhuriyet Savcısı, Cumhuriyet Başsavcıvekili ve Cumhuriyet Başsavcısı olarak pek çok önemli soruşturmayı yürüttü, pek çok önemli davayı açtı. Son beş altı yıldır İstanbul’da görülen önemli siyasî davaların neredeyse hepsinin bir yerinde Sayın İrfan Fidan’ın imzası vardır. Bu davaların neredeyse hepsi, siyasî yönleri ağır basan, kamuoyunu ikiye bölmüş, kamuoyunda büyük tartışma yaratmış önemli davalardır.
Böyle davalarda, davanın savcısının isminin etkilenmemesi mümkün değildir. Bu süreç boyunca İrfan Fidan hakkında gazetelerde haklı ya da haksız yığınla eleştiri yazısı yayınlanmıştır. Bağımsızlık ve tarafsızlık soyut bir hukukî kavramdan ibaret değildir; bunun sosyal, psikolojik ve objektif boyutları da vardır. Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece içsel değil, aynı zaman da dışsal bir kavramdır. Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece hâkim ve savcının ne düşündüğü ile ilgili değil, toplumun hâkim ve savcı hakkında ne düşündüğüyle de ilgilidir.
Vatandaşların, böyle yıprıtıcı bir süreçten geçmiş bir savcının, bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından ideal bir Anayasa Mahkemesi üyesi olabileceğinden şüphe etmesi tamamıyla normaldir. Sayın İrfan Fidan hakkında gazetelerde yayınlanmış yüzlerce haber vardır. “
“Kamuoyunda Sayın İrfan Fidan’ın yürütme organına çok yakın bir isim olduğu yolunda yaygın bir izlenim vardır. Hâliyle biz bu izlenimin ne derece gerçeği yansıttığını bilemeyiz. Ama bu izlenim, bir vakıa olarak mevcuttur ve Sayın İrfan Fidan’ın bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde olumsuz bir etki yaratmaktadır. Hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sadece kâğıt üzerinde yazan iki kelimeden ibaret değildir; bunun objektif ve dış koşulları da vardır. Maalesef Sayın İrfan Fidan’ın, geçmişte ifa ettiği görev nedeniyle, bu objektif ve dış koşulları hakkıyla yerine getirdiği hususu tartışmaya açıktır.
Pek çok kişi, bu objektif ve dış koşullar yüzünden Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesinin Anayasa Mahkemesinin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı için ciddi bir tehlike” olduğunu düşünmektedir.”
“Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin üye dağılımı çok hassas bir durumdadır. Anayasa Mahkemesi, pek çok olumsuz gelişmeye rağmen, istisnaen de olsa, hâlâ, 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararı örneğinde olduğu gibi, siyasî iktidarı sınırlandırmaya yönelik, özgürlükçü kararlar verebiliyor. Bu kararların neredeyse hepsi 7’ye karşı 8 veya 8’e 8 (başkanın oyunun ağır basması sayesinde) oy çokluğuyla alındı. Anayasa Mahkemesinde bıçak sırtı bir denge var. Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinde göreve başlamasıyla bu denge pek muhtemelen değişecek. Artık istisnaen de olsa Anayasa Mahkemesinde, bir oy farkla veya Başkanın oyunun ağır basmasıyla verilmiş olsa da, özgürlükçü kararlar göremeyeceğiz.
Hatta İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinin gelecekteki başkanlık seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Başkanı seçileceği yolunda iddialar şimdiden gazetelerde yer almaya başladı.
Artık Anayasa Mahkemesinin kuvvetler ayrılığı açısından kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğinden korkuluyor. Anayasa Mahkemesi bu fonksiyonu ifa edemez ise, Türkiye’deki anayasal sistem, siyasî iktidarı daha da sınırlandıramayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini daha da az koruyan bir sistem hâline gelecektir. Açıkçası büyük ölçüde çökmüş olan anayasal sistemimiz tamamıyla çökebilecektir. Korkulan budur. Sorun da budur.
Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesinde Anayasamızın Anayasa Mahkemesine üye seçim usûlünü düzenlediği 146’ncı maddesinin sözüne bir aykırılık yoktur. Sayın Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilirken Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü bütün koşullara ve usûllere uyulmuştur. Ama buna rağmen, İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesi olayı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin özü itibarıyla çökmesine yol açan bir olaydır.”
Sistem Çökmüştür
Kemal Gözler, Anayasanın öngördüğü sistemin çökmüştür derken şöyle yazıyor;
“Yine bir anayasa hukuku profesörü olarak şunu gözlemlemek de sanıyorum benim hakkımdır: Anayasa Mahkemesine aday gösterilecek üç üyenin belirlenmesi amacıyla Yargıtay Genel Kurulunun 17 Aralık 2020 tarihinde yaptığı seçimde kullanılan oylarla Anayasamızın öngördüğü sistem çökmüştür. Yukarıda açıkladığımız gibi Anayasamız Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisini (sekiz üye bakımından) bu yetkiye diğer makamları ortak ederek sınırlamış ve dengelemiştir. Bu sistem, Yargıtay üyelerinin kendilerine verilen aday önerme yetkisine sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayım söz konusu örnek olayda işlememiştir.”
Anayasa mahkemesine “elveda” demenin zamanı geldi mi?
Gözler, Anayasa Mahkemesinin kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğini ifade ederken Anayasa Mahkemesinin siyasi iktidarı sınırlayamayacağını ve vatandaşın temel hak ve hürriyetlerini koruyamayacağını belirtiyor.
“Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesinin fiilen bittiği söylenebilir. Şüphesiz, fiilen biten Anayasa Mahkemesi resmen kapatılmayacak; görünüşte de olsa Anayasa Mahkemesi yaşamaya devam edecektir. Yani Anayasa Mahkemesi bir “façade anayasa mahkemesi” olarak varlığını sürdürecektir; aynen Anayasamızın da bir “façade anayasa” olarak varlığını sürdürdüğü gibi.
Maalesef Anayasamızın özellikle temel hak ve hürriyetlere ve keza bunların yargısal korunmasına ilişkin hükümlerinin uygulamadaki etkililiği çok zayıftır. Acaba hâlâ Türkiye’de Anayasayı okuyup, “Anayasamız bana pek çok hak ve hürriyet veriyor ve eğer hak ve hürriyetlerim ihlâl edilirse, mahkemeler huzurunda hakkımı alabilirim veya alamazsam bile Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla başvurup hakkımı koruyabilirim” diyen bir kişi kaldı mı?
Şimdiye kadar Anayasaya ve Anayasa Mahkemesine güvenmenin büyük ölçüde bir yanılgı olduğunu gördük. Önümüzdeki günlerde ise Anayasa Mahkemesine güvenmenin muazzam bir yanılgı olacağını göreceğiz. Şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi kıyısından köşesinden de olsa bizi şaşırttı; özgürlükçü kararlar verdi; arada sırada bize sürprizler yaptı. Önümüzdeki günlerde artık böyle sürprizlere hasret kalacağız..
Sanıyorum artık Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin zamanı geldi.
Aslında “Elveda Anayasa” dedikten sonra bu Anayasanın bir parçası olan Anayasa Mahkemesine de “elveda” demenin çok da orijinal bir yanı yok. Zaten bu, olanın bir tekrarından, genelin özelde de doğrulanmasından başka bir şey değil.”
Makalenin sonuç bölümü ise şöyle:
“Vakıa şu ki, bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra, daha pek çok şeye “elveda” demek gerekiyor. Zira bütün anayasal sistem, bu ilke üzerine kuruludur.
Yukarıda açıklandığı gibi bir ülkede kuvvetler ayrılığı olmadan bir anayasal sistemin işlemesi mümkün değildir. Kuvvetler ayrılığından bahsedebilmek için ise, birbirine rakip kuvvetlerin olması gerekir. Kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasanın yetki verdiği makam ve kişilerin kendilerine verilen yetkiye sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur. Bu varsayımın geçerli olmadığı bir ülkede, kuvvetler ayrılığı sisteminin işlemesi ve dolayısıyla anayasal kurum ve mekanizmaların çalışması mümkün değildir.
Maalesef Türkiye’de Anayasada ne yazarsa yazsın, kuvvetler ayrılığı kültürü çok zayıftır. Belki de, kestirmeden, kuvvetler ayrılığı fikrinin Türkiye’ye hiç uğramadığını söylemek bile mümkündür.
Bunun nedeni nedir? Bilmiyorum. Ama maalesef Türkiye’de kendi yetkilerine sahip çıkacak ve kendi yetkilerini ne olursa olsun savunacak kişi sayısının pek az olduğunu ve gün geçtikçe bu sayının daha da azaldığını her gün görüyorum.
Türkiye’nin asıl sorunu, anayasa yapmak ve değiştirmek değildir. Türkiye’nin asıl sorunu yöneticileri değiştirmek de değildir. Türkiye’de pek çok anayasa yapıldı. Bu Anayasanın yerine de yenisi yapılır. Türkiye’de pek çok siyasî iktidar değişti. Bu iktidar da değişir. Ama Türkiye’nin anayasa sorunu değişmez. Türkiye’nin asıl sorunu, anayasayı ve iktidarı değiştirmek değil, Türkiye’deki devlet ve hukuk zihniyetini değiştirmektir. Bu zihniyeti değiştirmedikçe, Türkiye’de anayasal demokrasinin kurulmasının imkân ve ihtimali yoktur. Haberiniz olsun!”