SEÇTİKLERİMİZ-KHK’lar ile göreve son verilemez. Söz konusu KHK anayasa, yasa ve AİHS hükümlerine aykırı. Konuya ilişkin Av. Ersin Albuz’un Cumhuriyet’teki yazısı
Av. ERSİN ALBUZ
KESK-BTS İstanbul 1 No’lu Şube Bşk.
KHK, düzenleyici bir işlemdir. Düzenleyici işlemler objektif, soyut ve genel kurallar içerir. Memurun görevine son verme işlemi ise bireysel bir işlemdir. Bir memurun memuriyetine düzenleyici işlemle değil bireysel işlemle son verilebilir. Görüldüğü gibi KHK ile memurun işine son verilmesi KHK’nin yapısı ve fonksiyonu gereği mümkün değildir. KHK’ye bireysel işlem fonksiyonu yüklenerek yetki kötüye kullanılmıştır. Kısacası memurun işine son verilme işlemi KHK ile gerçekleştirilemez.
Olağanüstü hal durumlarında tüm yasa hükümleri ve yargılama usul yöntemleri olduğu gibi geçerli olup, sadece idari ve düzenleyici işlemler yönünden açılan iptal davalarında yürütmeyi durdurma istenemez. Yürütme, uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükleri ihlal etmemek ve ölçülülük ilkesine de uymak koşuluyla temel hak ve özgürlüklerde, kişilik haklarında, siyasi hak ve ödevlerde sınırlama ile kısıtlamalar getirebilir. Yürütme bu sınırlamaları hiçe sayarak yetkisini sınırsızca kullanmaktadır ki bu toplumda adalet duygusunu bir kez daha örselemektedir.
Hukuki değil
OHAL kanununda ve kararnamesinde OHAL devam ettiği sürece 657 sayılı DMK’deki disiplin hükümlerinin uygulanmayacağına yönelik bir hüküm bulunmadığından memuriyete son verilmesinde 657 sayılı DMK’nin 125 ve devamı maddelerindeki disiplin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Devlet memurları kanunun disiplin hükümleri yok sayılarak doğrudan KHK hükmü ile memurlarının görevine son verilmesi bu yönüyle de hukuki değildir.
Anayasamızın 129. maddesi memurlara ve diğer kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceğini düzenlemiştir. Memurlara savunma hakkı tanınmadan, suçlamalara karşı beyanları alınmadan hatta neyle suçlandıklarını bilmeden görevlerine son verilmiştir. Bu yönüyle anayasanın 129. maddesi ihlal edilmiştir.
Savunma hakkı
Görevine son verilen memurların içinde suçlu olması muhtemel birçok memur vardır. Ancak “masumiyet karinesi” gereği suçluluğu yargı ve disiplin organlarınca tespit edilinceye kadar herkes masumdur… Bu yönleriyle de açık bir hukuksuzluk vardır. Memurun, ceza mahkemesinde memurluğuna engel bir adli ceza alması veya disiplin yargılaması sonucunda memurluktan atılmasına karar verilmesi hallerinde memurluğuna son verilebilir.
Her iki durumda da memura mutlaka savunma hakkı tanınır. Ceza veya disiplin yargılaması dışında (memurluktan çekilmiş sayılma halleri hariç) devlet memurunun görevine son verilen tüm işlemler yasaya ve hukuka aykırıdır. Hiçbir yargılama yapılmamış, savunma hakkı tanınmamış olması anayasamızın, AİHS’nin başta 6. maddesi başta olmak üzere diğer maddelerinin de ihlal edildiğini göstermektedir. Ayrıca idareye ve yürütmeye doğrudan memurların görevine son verme yetkisini içeren bir yasa hükmü olmadığından 672 sayılı KHK’nin 2. maddesi hukuksuzdur.
Kapalı yollar
KHK’ler Anayasa Mahkemesi’nce denetlenir. OHAL KHK’sinin de yargısal denetimi yoktur. İçtihatlar ile OHAL KHK’lerine anayasal denetim yolu açılsa da kişilerin doğrudan Anayasa Mahkemesi’nde dava açma hakkı yoktur. KHK ile memuriyete son verilmesi, sonuçları ve hukuki mahiyeti gereği bireysel bir işlemdir. Kurumun memurun ilişiğini kesme işlemi de bireysel idari işlemdir. Bireysel işlemlere karşı 1 Eylül 2016 tarihinden itibaren 60 gün içinde İdare Mahkemesi’nde dava açılması gerekmektedir. İç hukuk yolları tüketildikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurulmalıdır.
Yapılması gereken
Görüldüğü üzere görevden çıkartılan memurların Anayasa Mahkemesi’nde, Danıştay’da veya AİHM’de doğrudan dava açmaları olanaklı değildir. Dolayısıyla görevine son verilen her bir memur dava açma süresini kaçırmadan bulunduğu yerdeki İdare Mahkemesi’nde iptal davsını açmalıdır.
Hukuk herkese lazım. Hukukun evrensel ilkelerini içselleştirmiş yargıçların olduğu özgürlükçü hukuku ve yargıyı hayata geçirmediğimiz sürece hukuksuzluk gün gelir bugünün iktidarlarını da mağdur eder. Bugünün koşullarında bundan en büyük dersi AKP hükümetinin çıkarmış olması gerekir. Görev AKP’nindir. Diğer bir görev bu yönde ciddi muhalefet eden ve önermeler sunan, bunların hayata geçmesi için ciddi mücadele eden başta ana muhalefet partisi CHP olmak üzere diğer partilere düşmektedir. Her şey barış ve adalet için.